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곽종규의 자산관리 법률
계약 체결 시 당사자 쌍방이 의무를 부담하는 경우 보통 일방의 불이행에 대한 손해배상의 예정으로 위약금 조항을 넣게 된다. 예를 들어 부동산 매매계약에서 상대방의 의무 이행 불이행 시 손해배상액은 계약금 상당액을 기준으로 한다는 문구 등이 위약금 조항에 해당한다. 그런데 관행적으로 매매계약을 체결한 뒤 어느 일방이 이를 이행하지 않으면 위약금에 대한 별도의 약정이 없더라도 계약금만 지급되면 계약금에 해당하는 10% 정도의 위약금을 받을 수 있다고 생각할 수도 있다. 이처럼 쌍방이 의무를 부담하는 계약에서 위약금 약정을 하지 않더라도 계약 위반 당사자에게 위약금 청구가 가능할까. ○위약금에 약정하지 않았다면 결론적으로 위약금 약정이 없는 한 계약금이 지급됐다고 하더라도 계약불이행에 대한 위약금으로 계약금 상당액을 청구하지 못한다. 위약금이란 계약 당사자 중 일방의 계약불이행으로 그 상대방에게 손해가 발생하면 그 손해배상액을 얼마로 하겠다고 정해놓는 손해배상의 예정으로 볼 수 있다. 이에 따라 위약금 약정을 한 경우라면 계약 위반 시 손해에 대한 입증 없이도 약정된 위약금 상당액을 손해로 보아 청구할 수 있게 된다.
그런데 질문과 같이 계약금만 지급되면 별도의 위약금 약정이 없더라도 위약금을 청구할 수 있는지에 대해 판례는 “유상계약을 체결함에 있어서 계약금 등 금원이 수수되었다고 하더라도 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그와 같은 특약이 없을 때는 그 계약금 등을 손해배상액의 예정으로 볼 수 없다”고 판시하고 있다. 이에 비춰볼 때 계약금이 지급된 경우라도 위약금에 대해 별도의 약정을 하지 않는 한 위약금을 청구할 수 없다고 볼 수 있다. ○계약 체결 시 위약금 청구 조항 살펴야 그렇다면 어떤 표현이 위약금 약정을 한 것으로 볼 수 있을까. 하급심 판례에서 판단한 내용 중에는 계약을 체결할 때 “A가 B로부터 계약금을 수수하면서 A가 위 계약을 위반할 때는 다른 일방에게 계약금 배액을 지급하고 B가 이를 위반할 때는 계약금의 반환청구권을 상실한다”고 약정하거나 “A나 B 중 어느 일방이 계약을 위반하는 경우 손해배상의 기준은 다른 특약이 없는 한 계약금으로 한다”고 약정하는 경우 이는 채무불이행에 대한 위약금 약정을 한 것으로 볼 수 있다. “계약 당시 일방의 책임으로 계약이 해지되면 계약이행보증금이 상대방에게 귀속된다”고 약정하는 경우도 마찬가지다.
보통 많이 쓰는 계약서에는 어느 일방의 위약 시 위약금으로 계약금 상당액을 청구할 수 있도록 하고 있지만, 실제 계약 체결 시에는 어느 일방만이 위약금 청구를 할 수 있도록 특약을 해 놓았거나 위약금 조항이 없는 사례도 있을 수 있으므로 주의해야 한다.
마지막으로 위약금 조항을 정할 때 위약 금액을 당사자 간 마음대로 정하는 것도 가능한지에 대해 살펴보자. 위약금을 계약금과 별도로 정하든 계약금을 위약금으로 하는 경우든 이는 당사자 간 자유롭게 결정할 수 있다. 예를 들어 통상 계약금을 전체 대금의 10%로 하고 계약금 상당액을 위약금으로 정하는 경우가 많지만, 계약의 이행을 강제하고자 하는 등 상황에 따라 위약금을 높게 정할 수도 있다.
 다만 위약금을 통상적인 사례보다 높게 정할 때 계약 체결 시의 여러 사정에 비춰 위약금이 부당하게 과다하다고 인정되는 경우에는 법원이 직권으로 위약금을 감액할 수 있다는 점을 유의해야 한다.
곽종규 KB국민은행 변호사
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